A palestra proferida pelo Dr. Silvio Simonaggio foi um sucesso, pela eloqüência e brilhantismo do orador que explanou sobre a ampliação do conceito de estabelecimento e a responsabilidade solidária trazidas com a nova lei do Fisco paulista e pela excelente mediação do contador Gildo Freire de Araújo, vice-presidente de Desenvolvimento Profissional do CRC/SP.
A palestra ocorreu no último dia 1º/09/2010 sob a presidência da Dra. Solange Amorim Coelho, da OAB/Jabaquara-Saúde e a colaboração do colega Dr. Paulo Roberto Yung, da Comissão de Direito Tributário que, junto comigo na Comissão de Direito Empresarial, organizamos o evento.
Pela importância do tema tratado, trago para vocês os principais tópicos debatidos.
Aproveito para agradecer aos colegas, amigos e alunos da Fecap que brindaram o evento com sua preciosa participação, assim como a todos que auxiliaram para o sucesso da palestra, inclusive para o Curso Monteiro & Almeida – preparatório para o exame de suficiência do CRC que nos brindou com os comes-e-bebes.
Um grande abraço e até o próximo tópico.
O artigo 1.142 do Código Civil conceitua estabelecimento empresarial:
"Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária".
O conceito de estabelecimento ampliado pela Lei 13.918/09 do ICMS não padece de ilegalidades:
"Considera-se extensão do estabelecimento o escritório onde o contribuinte exerce atividades de gestão empresarial ou processamento eletrônico de suas operações ou serviços" (art. 11, IV da Lei 13.918/09).
CRÍTICAS:
• As atividades de processamento de dados não se confundem com o "endereço eletrônico/estabelecimento virtual", mas onde é exercida a atividade ou operações da empresa;
• No art. 11, §3o da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, encontra-se a definição de estabelecimento para fins do ICMS, onde não se incluem na descrição da norma, o endereço eletrônico ou o estabelecimento virtual.
• O comércio de eletrônico, o chamado "software de prateleira" (conjunto de instruções de programação padronizadas) deve ser tributado pelo ICMS.
• Já o "software sob encomenda" (conjunto de instruções de programação elaboradas especificamente para o cliente) deve ser tributado pelo ISS.
O conceito de contribuinte também foi ampliado para abranger a interposta pessoa:
• Artigo 7° - Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação.
• Parágrafo único - É também contribuinte a pessoa natural ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada ao "caput" do parágrafo único pela Lei 11.001/01, de 21-12-2001; DOE 22-12-2001; Efeitos a partir de 22-12-2001)
(...)
5 - administre ou seja sócia de fato de sociedade empresarial constituída por interpostas pessoas.
(O art. 12 , inciso I da Lei 13.918/09, acrescentou - o item 5 ao parágrafo único do art. 7 º à Lei 6.374/89)
O art. 12 da Lei 13.918/09 criou várias hipóteses de incidências, atribuindo a solidariedade a diversos responsáveis pelo pagamento do imposto, incluindo-as na nova redação aos arts. 9º e 10º da Lei 6.374/89.
Convém darmos atenção especial à alteração trazida no artigo 12, inciso III, da referida lei, porque as pessoas jurídicas prestadoras de serviço de intermediação comercial, localizadas no estado de São Paulo, passaram a responder, solidariamente, pelo pagamento do ICMS devido em operações que envolvam remetentes de mercadorias em situação cadastral irregular, perante a Secretaria da Fazenda.
A responsabilidade solidária é tratada no artigo 124 do Código Tributário Nacional e ocorre entre pessoas que:
- tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal ou
- estejam, expressamente, designadas por lei.
A intermediação comercial é caracterizada pela existência de determinada pessoa jurídica entre o produtor da mercadoria (fabricante/industrial) e o respectivo comerciante e, neste sentido, objetiva o aludido diploma legal atribuir responsabilidade solidária, pelo pagamento do ICMS, ao intermediador, caso o produtor esteja com sua situação cadastral irregular perante a Fazenda do estado de São Paulo.
Entende-se por "situação cadastral irregular" a Inscrição Estadual no Cadastro de Contribuintes de ICMS do estado de São Paulo que estiver suspensa, cassada ou nula, nos termos dos artigos 30 e 31 do RICMS/00 c/c artigo 3º e seguintes da Portaria CAT 95/06. Assunto que já tratamos no blog, para quem tiver interesse na matéria, clique aqui.
Assim sendo, em se tratando de intermediação comercial com o remetente da mercadoria em situação irregular, a obrigação de pagar o ICMS, devido ao fisco estadual, será do intermediador.
Para quem tiver interesse na matéria, convém visitar o site do Dr. Sílvio Simonaggio que nos brinda com a íntegra de sua palestra.
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